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７ 必要的共犯の主張についての検討：そもそも必要的共犯ではない 「必要的共犯」とは、「任意的共犯」の対となる概念です。 「任意的共犯」が、単独でも犯しうる犯罪に複数人が関与する場合で、共同正犯（刑法60条）、教唆犯（同法61条）、幇助犯（同法62条）の規定が適用されます。たとえば、殺人罪（同法199条）や窃盗座（同法235条）は共犯の存在なくして成立し得ます。 これに対して、「必要的共犯」は、その犯罪が成立するために複数人による共働や加功が犯罪類型上、前提とされているものです。 「必要的共犯」にも、「集団犯」と「対抗犯」の２種類があります。 「集団犯」は、内乱罪（刑法77条）や騒乱罪（同法106条）のように、犯罪の構成要件上同一の目標に向けられた多衆の共同行為を要する犯罪をいいます。 「対抗犯」は、重婚罪（同法184条）、贈賄罪・収賄罪（同法197条～198条）のように、犯罪の構成要件上２人以上の者の互いに対抗した行為を必要とする犯罪をいいます。その双方とも処罰される場合が一般的ですが、わいせつ物頒布・販売罪（刑法175条）のように、対向者の一方のみ（販売者）を処罰する場合もあります（大谷實「刑法講義総論（新版第３版）」（成文堂）368頁）。 グレーゾーン論者が、賭博場開帳罪と（常習）賭博罪が必要的共犯であると主張する根拠の拠り所となるのが、東京地判昭和59年11月５日（刑集最高裁判所刑事判例集40巻６号514頁）です。 同事件では、賭博遊技場経営者に賭博場開帳罪の実行行為が成立すると認められるためには、「経営者の右の個々の賭客との賭博行為の存在を立証する必要がある」として、その理由を以下のとおり掲げています。 「賭博行為」は、財物を賭して偶然の輸を争う行為であって、相手方たる賭客の存在を必要とする対向的必要的共犯であり、これを処罰する理由は、賭博が「国民をして怠惰浪費の弊風を生ぜしめ、健康で文化的な社会の基礎を成す勤労の美風を害するばかりでなく、甚だしきは暴行、脅迫、殺傷、強盗その他の副次的犯罪を誘発し又は国民経済の機能に重大な障害を与える恐れすらある」（最判昭和二五年一一月二二日刑集四巻二三八〇頁）ことにあるほか、「當事者ノ産ヲ破ル虞アルカ故」（大判昭和四年二月一八日法律新聞二九七〇号九頁）にこれを処罰するのであり、その保護対象が、公益ばかりでなく、個人的な面にも及んでいることを考慮すれば、賭博遊技場経営者の賭博行為を「不特定多数の賭客を相手方とした賭博行為」と広く捉えると、個々の相手方たる賭客の存在があいまいとなり、その賭客の勤労観念や財産等を侵害する点を捨象する点を捨象することになるので、やはり個々の賭客の存在を明らかにし、その賭客との間の賭博行為としての刑事責任を問うべきものと考える。 気を付けなければならないのは、上記判決は下級審レベル（東京地方裁判所）の判決であるということです。 最高裁判所の判決である最判昭和24年１月11日（最高裁判所裁判集刑事７号11頁） は、以下のとおり、賭博場開帳罪と常習賭博罪を別個独立の犯罪であり、賭博の共犯者中に賭博開帳罪に該当するものがなく、同罪によって処罰されたものがなかったとしても常習賭博罪は成立するものと判示しています。 常習賭博罪と賭博開張罪とは刑法第一八六条の第一項と第二項とに分けて規定されて居るのであつて、もともと両罪は罪質を異にし、且その構成要件も何ら関聯するところがないのであるから、両罪が同一条下に規定されて居るからと云うて、所論のように不可分の関係にあるものと即断することは出来ないし、又両罪は全然別個の犯罪事実に関するものであるから、所論のように正犯と従犯の関係にあるものでないことも極めて明白であるばかりでなく、被告人両名の賭博常習性の有無は専ら、各被告人個人の習癖の有無によつて決せられることであるから、本件賭博の共犯者中に賭博開張罪に該当するものがなく、又同罪によつて処断されたものがなかつたとしても、それによつて被告人両名に対する常習賭博罪の成立が阻却される理由は少しも存しない。 本判決は、賭博場開帳罪と（常習）賭博罪が必要的共犯であることを否定した判決であると考えられます。「賭博罪」（刑法185条）と「常習賭博罪」（同法186条１項）の違いは、「常習性」だけですので、本判決に従えば、「賭博場開帳罪」と「賭博罪」についても別個独立の犯罪であると考えられます。筆者はこの裁判の判示が正しいものと考えています。 著名な刑法学者（大谷實、山口敦、前田雅英先生らの著書）の書籍を調べてみた限りでは、「贈賄罪」と「収賄罪」の関係と同様に、「賭博開帳罪」と「（常習）賭博罪」について、「対抗的必要的共犯」であるとするものはありませんでした。 なお、仮に、「賭博場開帳罪」と「（常習）賭博罪」が、上記の東京地方裁判所の判決のとおり、対抗的必要的共犯であったとしても、グレーゾーン論者が主張するとおりの結論となるかについても疑問があります。 上記の東京地方裁判所の判決では、賭博遊技場経営者に賭博場開帳罪の成立のためには、対抗的なプレイヤー（顧客）の賭博行為がなければならないとするものです。海外にサーバーを置くオンラインカジノ事業者については、オンラインカジノ事業者の「賭博場の開帳」とプレイヤーの「賭博行為」というそれぞれの実行行為はいずれも特定しており、仮に属地主義の観点からオンラインカジノ事業者に賭博場開帳罪が成立しないとしても、それに伴って、国内のプレイヤーに（常習）賭博罪が成立しないとまで言えるかについては疑問があります。 贈賄罪・収賄罪のような対抗的必要的共犯について、贈賄者が国外にいて、収賄者が国内にいる場合に、贈賄者に贈賄罪が成立しないからといって、収賄者に収賄罪が成立しないと考えられているか、というとそういう訳ではないと思われます。 この点については、筆者がリサーチした限り、明確に論点として挙げている文献はありませんでした。 しかしながら、筆者は、下記８に掲げるとおり、海外のオンラインカジノ事業者の「賭博場の開帳」は「国内において」行われているものと考えられ、そもそも、必要的共犯か否かは論点にならないものと考えています。 ８ オンラインカジノは「国内において」行われている（政府の質問主意書に対する答弁書） 筆者は、海外のオンラインカジノ事業者は、日本国内にいるプレイヤーを相手にサービスを提供している以上、「国内において」賭博場を開帳しているものとして、賭博場開帳罪が適用されるものと考えます。 実際、公然わいせつ罪（刑法174条）に関しては、海外サーバーに猥褻な画像をアップロードして有罪となった事件や海外に拠点を置く動画投稿サイトの運営者が有罪となった事件があります。 また、金融庁は、外国の銀行や証券会社がインターネットを通じて、日本国内の顧客に対して、預金や有価証券を勧誘することは、銀行法や金融商品取引法に照らして違法である旨、インターネット上で注意喚起をしております。 インターネットを通じて、国内のプレイヤーに対してサービスを提供している以上、「国内において」賭博開帳行為が行われていると考えるべきです。 この点について、平成25年に私の友人で、『銀行の法律知識』（日経文庫）の共著者ある国会議員（階猛衆議院議員）にお願いして「賭博罪及び富くじ罪に関する質問主意書」と題する質問主意書を提出していただきました。その質問部分は以下のとおりです。 一 日本国内から、インターネットを通じて、海外で開設されたインターネットのオンラインカジノに参加したり、インターネットで中継されている海外のカジノに参加することは、国内のインターネットカジノ店において参加する場合だけでなく、国内の自宅からインターネットを通じて参加する場合であっても、刑法第百八十五条の賭博罪に該当するという理解でよいか。 二 上記一の「日本に所在する者」にサービスを提供した者には、国内犯が適用されるか。すなわち、海外にサーバを置いて賭博サービスを提供する業者にも、賭博開帳罪（同法第百八十六条第二項）が成立し得るという理解でよいか。 三 賭博罪の成立要件とされる必要的共犯に関して、共犯者の片方（賭博に参加する者）が国内、もう片方（賭博開帳者）が国外に所在する場合に共犯関係は成立し得るのか。片方を罰する事が出来ない（非可罰的な）状態にあっても、両者による共犯関係を立証することが出来ればもう片方の者の罪は成立し得るのか。 四 日本国内から、インターネットを通じて、代行業者を通じて海外の宝くじを購入する行為は、刑法第百八十七条第三項の「富くじを授受」する行為に該当するという理解でよいか。 五 国内からインターネットを通じて、オンラインカジノに参加する行為や海外の宝くじを購入する行為が賭博罪や富くじ罪に該当し、禁止されていることを国民に周知するための政府広報をすべきではないか。 これに対して、政府からは以下の答弁書が出されました。 一から三までについて 犯罪の成否については、捜査機関が収集した証拠に基づいて個々に判断すべき事柄であることから、政府として、お答えすることは差し控えるが、一般論としては、賭博行為の一部が日本国内において行われた場合、刑法（明治四十年法律第四十五号）第百八十五条の賭博罪が成立することがあるものと考えられ、また、賭博場開張行為の一部が日本国内において行われた場合、同法第百八十六条第二項の賭博開張図利罪が成立することがあるものと考えられる。 四について 犯罪の成否については、捜査機関が収集した証拠に基づいて個々に判断すべき事柄であることから、政府として、お答えすることは差し控えるが、一般論としては、富くじの授受行為の一部が日本国内において行われた場合、刑法第百八十七条第三項の富くじ授受罪が成立することがあるものと考えられる。 五について 御指摘のような観点からの広報については、今後の社会情勢等を踏まえ、慎重に検討してまいりたい。 オンラインカジノにおける「賭博行為の一部が日本国内において行われた場合、刑法（明治四十年法律第四十五号）第百八十五条の賭博罪が成立することがあるものと考えられ、また、賭博場開張行為の一部が日本国内において行われた場合、同法第百八十六条第二項の賭博開張図利罪が成立する」とされている点が注目されます。 筆者は、この答弁書について、海外のオンラインカジノ事業者についても日本国内でその行為の一部が行われた場合には賭博開帳罪が成立するとした所が非常に大きいと考えております。 また、賭博行為の一部が日本国内において行われた場合には、賭博開帳罪が別件で摘発されているかどうか、すなわち、賭博開帳罪と（常習）賭博罪が対抗的必要的共犯であるか否かは問題にせずに、賭博罪の成立を認めている点も非常に大きな判断であると考えます。 ９ 上記３の２件の摘発事例の評価 上記３の１件目の摘発事例（上記３（１））の容疑者は、日本国内の顧客と海外のオンラインカジノ事業者との間の賭け金の入金と払い出しの決済（送金）を行っており、「決済サービスは行ったが、賭博はしていない」と容疑を否認しているようです。警察はこのような決済サービスとオンラインカジノ事業者が「実質的に一体」であると見て摘発したのではないかと思われます。なお、このような送金サービスは、銀行または資金移動業者（100万円相当以下）しか許されませんので、銀行法又は資金決済法違反でもあります。実際、決済サービスとオンラインカジノ事業者は「実質的に一体」であると思われます。私も過去、海外のオンラインカジノ事業者から、資金決済法上の資金移動業者の登録の支援を依頼されたことがありますが、賭博開帳罪・賭博罪の懸念が払しょくできないことから断りました。 上記３の２件目の摘発事例（上記３（２））は、実態が日本人向けのサイトで、「国内で日本人向けカジノが開かれて賭博行為をしている」と判断したとのことであり、上記７で紹介した答弁書の回答に沿った摘発事例です。 10 オンラインカジノのアフィリエーターにも賭博罪の幇助犯が成立する 橋爪隆教授（刑法・東京大学大学院法学政治学研究科教授）の「賭博罪をめぐる論点について」（2022年３月22日・経済産業省・第５回 スポーツコンテンツ・データビジネスの拡大に向けた権利の在り方研究会 資料）によれば、海外で運営されるオンラインカジノに参加する日本の参加者（プレイヤー）に日本の刑法の賭博罪（刑法185条）が成立する以上、これを幇助する行為についても日本の刑法が適用されるとしている（刑法62条１項）。（※橋爪教授は、この場合の日本の参加者（プレイヤー）に賭博罪（刑法185条）が成立することを当然の前提としています。） いわゆるオンラインカジノのアフィリエーターが行う 「データ等の提供」は、海外事業者によるベッティングの運営を容易にする行為であり、直接 的に参加者の賭博行為を幇助しているわけではないが、「海外事業者による運用を容 易にすることは、当該サービスを利用してベッティングに参加する者の行為を間接的に容 易にしていると評価する余地がある（いわゆる間接幇助）。」「そして、幇助犯の故意としては 正犯者を個別に特定する必要はない」から、日本国内からベッティングに参加する者が一定 数存在する蓋然性が高いと認められる場合に、そのことを認識、認容しながら、データ等の 提供を行い、ベッティングへの参加を容易にしていれば、賭博罪の幇助犯の成立が認められ る可能性があるとしている。 11 NFT（Non-Fungible Token）のパッケージ販売と賭博罪の成否 近時、NFT（Non-Fungible Token）のパッケージ販売が賭博罪に該当しないか議論がなされている。 （１）NFTパッケージのスキーム （販売会社によるNFTパッケージの販売） ・有名人（芸能人やアーティスト）、スポーツ団体などとライセンス契約を締結したNFTの販売会社が、自社アプリを通じて、スポーツ選手や芸能人等の写真、動画、絵画等のNFTを無作為に複数抽出した上でパッケージに入れたものを会員ユーザーに販売する。 ・NFTはその希少性により種類が分けられる。パッケージの値段も異なる。 ・会員ユーザーはパッケージ購入前に当該パッケージに含まれる個々のNFTを確認できない。 ・NFT販売会社は個々のNFTの販売は行わない。 （二次流通市場） ・会員ユーザーは二次流通市場で自身の個々のNFTを転売し、換金可能である。二次流通市場での取引価格は会員ユーザーが自由に設定できる。 ・会員ユーザーは二次流通市場でNFTのパッケージ販売はできない。 ・NFT販売会社は転売の際に取引金額の数％程度を手数料として徴収。 ・NFT販売会社は二次流通市場でNFTの販売しない。パッケージに含まれるNFTを会員ユーザーから買い戻すこともしない。 ・個々のNFTの中で人気なものは、20万ドルなど高額で取引（転売）されるものもある。 〇NFT（Non-Fungible Token）のパッケージ販売の例, ブックオブデッド スロット. ※参考：平尾覚ほか「NBA Top Shotと類似したサービスの提供と賭博罪の成否」について（2022年３月22日・経済産業省・第５回 スポーツコンテンツ・データビジネスの拡大に向けた権利の在り方研究会 資料） （２）問題の所在 パッケージの中のNFTの一部には、希少性があり、高額で転売されるものがある。高額で転売可能なNFTが取得できるか否かについて、購入者間では「勝ち負け」がある。また、二次取引市場がある場合には、「勝ち負け」が経済的な利得・損失として実現する。 賭博罪（刑法185条）の構成要件である「偶然性」に関しては、 NFTのパッケージの中身は分からず、いかなる NFT が取得できるかは 「偶然」 に左右されるので、「偶然性」は否定できない。 （３）「得喪を争う」関係の有無 （賭博罪の成立を認める見解）➡得喪を争う関係を肯定 ・NFTの販売行為と二次流通市場における転売行為を一体的に捉える。 ・販売者が二次流通市場も併設しており、当該市場取引によりNFTの客観的な価値は、実際の販売価格とは別個独立に、二次流通市場で明確に算定可能。 （賭博罪の成立を否定する見解）➡得喪を争う関係を否定 ・二次流通市場における価格形成は、NFTを販売する際の価格設定とは別個独立に行われる。 ・転売価格は常に変動する可能性があり、転売価格が取得価格を下回るからといって、直ちに、NFTの販売時の客観的価値が取得価格を下回っている評価が導かれるわけではない。 ・NFTの販売行為と二次流通市場における転売行為は主体が異なり、一体的に評価をする点無理がある。
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